Vergütungen im Einheitspreisvertrag werden in der Regel nach Einheitspreis und Ausmass bzw. Menge bestimmt
Mengenleistungsbeweis
Der Unternehmer ist für die geleisteten bzw. gelieferten Mengen beweispflichtig
Notwendigkeitsbeweis
Im Falle einer Bestreitung durch den Bauherrn ist der Unternehmer zusätzlich beweispflichtig für die notwendige Menge, die zur Herstellung eines mängelfreien Werks erforderlich ist
Geltendmachung eines geringeren Mengenaufwands
Der Bauherr ist beweispflichtig dafür, dass das vereinbarte Werk trotz gehöriger Sorgfalt mit geringem Mengenaufwand hätte erstellt werden können
Ausmassart
Grundsätzliches
Zwei Ausmassarten
In der Praxis und nach Art. 141 Abs. 1 SIA-Norm 118 werden zwei Ausmassmethoden angewandt:
Effektives Ausmass am Objekt (vor Ort) oder
Theoretisches Ausmass anhand der Pläne
Vermutung pro Vereinbarung der Ausmassmethode „effektives Ausmass“
Das Ausmass aufgrund der Pläne beinhaltet ein Vergütungsrisiko für Planfehler (Mehr- oder Mindermengen), weshalb in der Praxis eine natürliche Vermutung für die Vereinbarung des effektiven Ausmasses gilt
Trotz Vereinbarung der Planausmass-Methode gilt diese nicht für bestellungsänderungs-bedingte Planänderungen
Ausgangslage
Ausmassmethode strittig
Beweislast für Planausmass-Methode
Diejenige Partei, die die Planausmass-Methode geltend macht
Beweislast für Plan- und Bestellungsänderung sowie die entsprechende Mehr- oder Mindermenge (trotz Vereinbarung der Planausmass-Methode)
Diejenige Partei, die sich darauf beruft
Ausmassdokument
Gemeinsame Ausmassaufnahme
Ausgangslage
Strittiges Ausmass
Beweislast
Richtigkeits-Vermutung
Sind die Ausmasse (wie – auch – in Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm vorgesehen) vom Bauherrn bzw. dessen Vertreter (Architekt, Bauherrenberater etc.) gemeinsam mit dem Unternehmer aufgenommen und in der Ausmassurkunde vorbehaltslos gegengezeichnet worden, entsteht eine natürliche Vermutung für die Richtigkeit
Keine Beweislastumkehr (aber ähnliche Wirkung)
Besteller kann Gegenbeweis bei Richtigkeits-Zweifeln erbringen
Folgen
Nach Entkräftung der Vermutung trägt jede Partei die Beweislast für die Richtigkeit des gemeinsam dokumentierten Ausmasses, die sich darauf beruft
(i.d.R.) Unternehmer
Richtigkeitsnachweis durch zusätzliche Beweismittel (zB Expertise)
Ausmassurkunde mit Vorbehalten
Unternehmer
Ausmassdokument, welches nicht vorgelegt oder dessen Unterzeichnung verweigert wurde
Unternehmer
Richtigkeitsnachweis durch zusätzliche Beweismittel (zB Expertise)
Einseitige Ausmassaufnahme
Grundsätzliches / Gründe
Die einseitige Ausmass-Aufnahme kann zwei Ursachen haben:
Keine rechtzeitige Einladung zur Ausmass-Aufnahme
Säumnis einer Partei am Ausmasstermin
Keine rechtzeitige Einladung zur Ausmass-Aufnahme
Grundsätzliches
Einladung durch Unternehmer
Unternehmer hat Bauleitung (rechtzeitig) zur Ausmassaufnahme einzuladen
v.a. in Bezug auf Ausmasse, die aufgrund des Fortschreitens der Bauarbeiten nicht mehr ausgemessen werden können
Folgen einer Einladungsunterlassung
Im Falle der Nichteinladung oder einer Eigenaufnahme trotz Möglichkeit zu gemeinsamer Ausmassaufnahme begründet die vom Unternehmer alleine erstellte Ausmassurkunde keine Richtigkeitsvermutung
Unternehmer trägt weiterhin die Beweislast für die ausgeführten und notwendigen Mengen
Die Unternehmer-Ausmassaufnahme kann einzig ein Indiz bilden
Ausgangslage
Strittiges Ausmass
Beweislast
Unternehmer
Säumnis einer Partei am Ausmasstermin
Grundsätzliches
OR-Werkvertrag
Weder Vorgabe noch Sanktion
SIA-Werkvertrag
Gemäss Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118 gilt in folgenden zwei Fällen das einseitig aufgenommene Ausmass als endgültig:
Zweimalige Säumnis, allgemein
Einmalige Säumnis im Falle der wegen des Baufortschritts verunmöglichten Nachholung des Ausmasses
Ausgangslage
Strittiges Ausmass
Beweislast nach OR-Werkvertrag
Unternehmer
Beweissituation nach SIA-Werkvertrag
Zweimalige Säumnis oder Verunmöglichung der Ausmassnachholung
Richtigkeitsvermutung für das einseitige Ausmass
Der säumigen Partei bleibt der Gegenbeweis für die Unrichtigkeit des einseitig erhobenen Ausmasses vorbehalten
Weiterführende Literatur
BÜHLER ALFRED, Von der Beweislast im Bauprozess, in: Aktuelle Probleme des privaten und öffentlichen Baurechts, Hrsg. KOLLER ALFRED, St. Gallen 1994, S. 311 ff.