Werkmangel-Vorhandensein

Werkmangel-Begriff
- Werkmangel = Werk weist eine vereinbarte oder vorausgesetzte Eigenschaft nicht auf bzw. taugt nicht für den vorausgesetzten Gebrauch
Grundlagen
- OR-Werkvertrag
  - OR 368
- SIA-Werkvertrag
  - Art. 179 Abs. 5 / 172 SIA-Norm 118
Werkmangel-Abgrenzung
- Folgende Sachverhalte gelten nicht als Werkmängel
  - Unvollständige Werkvollendung
    - Die Nichtleistung von Arbeit und / oder Material ist kein Mangel, sondern Nichterfüllung
    - Diese Beurteilung wird in der Regel auch vom Versicherer der Mängelgarantie nach Art. 181 SIA-Norm 118 entsprechend vorgenommen
  - Ablieferungsverzug
  - Verschlechterung des bereits abgelieferten Werks
  - Übermässiger Aufwand
  - Lieferung eines Aliud (Lieferung eines falschen Gegenstandes)
  - Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
    - Gemäss BGE 104 II 355, Erw. 3b/bb, wird das Bauhandwerkerpfandrecht als rechtlicher Mangel qualifiziert, der dem Bauherrn ein Minderungsrecht verschaffe; vgl. aber die kritische Stellungnahme von LIVER PETER, in: ZBJV 1980, S. 152 ff.
    - Bauhandwerkerpfandrecht | bauhandwerkerpfandrecht.ch
Werkmangel-Voraussetzungen
- Vom Vorliegen eines Werkmangels kann erst gesprochen werden, wenn das Werk abgeliefert ist (BGE 117 II 263, Erw. 2a)
Qualifikation
- Werkmangel = rechtsbegründende Tatsache für die Mängelrechte des Bauherrn

Erleichterung Beweisführung des Bauherrn
- Mitwirkungspflicht des Unternehmers, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben
  - Herausgabe von Detailplänen
  - Bekanntgabe der verwendeten Baustoffe
  - Nennung von Zeugen und Adressen
  - etc.
Beweisvereitelung durch den Unternehmer
- Beweislastumkehr
- Anwendungsfälle
  - Weiterbau durch den Unternehmer trotz Kenntnis der Beweissicherungsabsicht des Bauherrn
  - Mängelbeseitigung, in irgend einer Form, trotz Kenntnis der Beweissicherungsabsicht des Bauherrn

Definition
- Beweislastvertrag = vertragliche Abänderung der gesetzlichen Beweislastverteilung durch die SIA-Norm, als AGB, mit der Folge einer Beweislastumkehr
Grundlage
- Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118
Qualifikation
- Prozessrechtliche Abrede
Voraussetzung
- Globale Übernahme der SIA-Norm 118
Grundsatz
- Beweislastumkehr
Ausnahme
- Keine Beweislastumkehr bei verdeckten, erst nach Ablauf der zweijährigen Garantiedauer von Art. 172 SIA-Norm 118 entdeckter Mängel
- Vgl. Art. 179 Abs. 5 SIA-Norm 118
Folgen
- (v.a. für Laien) unüberblickbare Übernahme von Prozessrisiken
Persönlichkeitsschutz (ZGB 27 Abs. 2)
- Abrede über geschäftsfremden Inhalt kann bei rechtsunkundigem und prozessunerfahrenem Bauherrn dazu führen, dass die Beweislast-Vereinbarung als ungewöhnlich und daher unverbindlich zu qualifizieren ist

Streit darüber, ob ein während der Garantiefrist gerügter Werkmangel eine Vertragsabweichung darstellt

BÜHLER ALFRED, Von der Beweislast im Bauprozess, in: Aktuelle Probleme des privaten und öffentlichen Baurechts, Hrsg. KOLLER ALFRED, St. Gallen 1994, S. 324 ff.

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Bauprozess