Bauprozess

Grundsätzliches

Definition des Selbstverschuldens

• Selbstverschulden   =         Einstehen müssen des Bauherrn für ein vertragswidriges Fehlverhalten, zu eigenen Lasten

Grundlagen

• OR 369
• Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118 (inhaltliche Identität mit OR 369)

Anwendungsbeispiele

• Fehlerhafte Ausführungsweisungen des Bauherrn oder seines Architekten (Planers)
• Mangelhafter Baugrund
• Bauherrenlieferung eines mangelhaften oder ungeeigneten Werkstoffes
• Nachteilige Unternehmervorschrift (Beizug eines dem Bauherrn genehmen, aber unfähigen Subunternehmers)
• Mangelhafte Arbeit eines Vorunternehmers
• Mangelhafte Vorleistungen des Bauherrn (bei Eigenleistungen)
• usw.

Abmahnpflicht des Unternehmers

• Gesetzgeber-Motiv
  • Grössere Sachkompetenz des Unternehmers als des Bauherrn
  • Einschränkung beim fachkundigen Bauherrn bzw. seiner sachkundigen Vertretung
• Abmahnung von nicht fachunkundigem oder nicht sachverständig vertretenem Bauherrn
  • Grundsatz
    • Unternehmer trifft stets eine Abmahnungspflicht, infolge seiner Prüfungspflicht
  • Ausnahme
    • Nutzlose Abmahnung
      • Bauherren-Festhalten an der fehlerhaften Weisung
      • Bauherren-Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Weisung
      • Überholende Kausalität
        • Mangel wäre aus einem andern Grund ohnehin eingetreten
• Abmahnung von fachkundigem oder sachverständig vertretenem Bauherrn
  • Grundsatz
    • Keine Unternehmer-Abmahnungspflicht hinsichtlich sachverständiger Weisungen, bei Nichterkennen der Mangelhaftigkeit
  • Ausnahme
    • Unternehmer-Abmahnungspflicht, wenn er die Fehlerhaftigkeit der sachkundigen Weisung erkennen muss
      • Offensichtliche Fehlerhaftigkeit
      • Unternehmer-Nachprüfungspflicht
        • kraft (Werk-)Vertrag
        • kraft berechtigter Erwartungshaltung des Bauherrn, nach Treu und Glauben
        • kraft wesentlich höheren Unternehmer-Sachverstands als jener des Bauherrn

Präzisierung

• OR 369 normiert, dass die Mängelrechte bei Selbstverschulden dahinfallen würden
• Bei Selbstverschulden entstehen indessen Mängelrechte gar nicht oder höchstens teilweise

Inhalt

• Anforderungen
  • Die Abmahnung hat wie folgt ausgestaltet zu sein:
    • ausdrücklich
    • klar
    • bestimmt
• Ungenügen
  • Nicht ausreichend sind:
    • konkludentes Verhalten
    • blosse Reklamation oder Belehrungen, namentlich über vorteilhaftere Ausführungslösungen
    • vage Andeutungen
• Erfordernis eines Haftungsablehnungs-Hinweises für den Fall des Festhaltens an der Weisung?
  • Umstritten, aber empfehlenswert

Form

• OR-Werkvertrag
  • formfrei
• SIA-Werkvertrag
  • Schriftform, als Beweis- und nicht als Gültigkeits-Erfordernis (vgl. Art. 25 Abs. 2 SIA-Norm 118)

Adressat

• ausreichend
  • Bauherr persönlich oder sein Vertreter (Architekt/Planer)
• nicht ausreichend
  • Abmahnung bloss an die Hilfsperson des Vertreters (zB Bauführer; vgl. BGE 95 II 51)

Rechtsfolgen

• Keine Unternehmer-Haftung
  • Alleinige Mängelursache ist Folge
    • einer fehlerhaften Bauherren-Weisung oder Vertreter-Weisung
    • trotz rechtsgenügender Unternehmer-Abmahnung oder Fehlen einer Unternehmer-Abmahnpflicht
  • =   ausschliessliches Bauherren-Selbstverschulden gemäss OR 369
  • Kein Bestellerselbstverschulden | werk-vertrag.ch
• Unternehmer-Haftung
  • Fehlerhafte Bauherren- oder Vertreter-Weisung ist nicht einzige oder ausschliessliche Mängelursache
  • Mangel ist teilweise dem Unternehmer zuzurechnen
    • = beschränktes Selbstverschulden des Bauherrn (Mitverschulden)
    • Teil-Entlastung des Unternehmers in analoger Anwendung nach OR 44
  • Anwendungsfall
    • Pflichtwidriges Unternehmer-Nichterkennen der Fehlerhaftigkeit der Weisung und Verletzung seiner Abmahnungspflicht
  • Voraussetzungen | werk-vertrag.ch
  • Kein Bestellerselbstverschulden | werk-vertrag.ch
  • Erhebliche oder mindererhebliche Mängel | werk-vertrag.ch

Unternehmer-Beweislast

• Ausgangslage
  • Streit darüber, ob ein alleiniges Bauherren-Selbstverschulden oder ein Bauherren-Mitverschulden (beschränktes Selbstverschulden) vorliegt
• Beweislast des Bauherren-Selbstverschuldens (Weisungsfehlerhaftigkeit + Erfüllung der Abmahnungspflicht (Abmahnung mit ausreichendem Inhalt an den zutreffenden Adressaten) oder Fehlen einer Abmahnpflicht (Bauherren-/Vertreter-Sachverstand oder Nutzlosigkeit einer Abmahnung))
  • Unternehmer

Bauherren-Beweislast

• Ausgangslage
  • Streit darüber, ob trotz Weisungsfehlerhaftigkeit und trotz Fehlens einer Unternehmer-Abmahnungspflicht dem Bauherrn trotz seines Selbstschuldens Mängelrechte zustehen
• Beweislast für eine Abmahnungspflicht trotz seines Sachverstandes (Offensichtliche Weisungs-Fehlerhaftigkeit oder für die Verletzung der vertraglichen Unternehmer-Nachprüfungspflicht oder für die Verletzung der „Treu und Glauben-Abmahnung“ infolge grösseren Sachverstands des Unternehmers
  • Bauherr